正当防卫认定难在何处？需制定司法解释统一适用标准

杜垚垚

6月23日，山东高院就于欢故意伤害案做出二审判决，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑5年。至此，这起引发社会广泛关注的案件画上句点。不过，由该案引发的核心问题——正当防卫制度适用的讨论仍在继续。

　　于欢二审宣判后的6月25日，最高人民法院常务副院长沈德咏发表署名文章，专门谈“我们应当如何适用正当防卫制度”。文章称，就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案事实、综合考量案件前因后果，是确保正当防卫制度适用的基础。从司法统一的角度来看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一法律适用标准。

　　在我国，正当防卫最早出现于1979年刑法中，后在1997年刑法修改时做出重大调整，立法意在鼓励公民积极行使正当防卫权利，实现自我保护；同时鼓励公民见义勇为，与不法行为作斗争。

　　以于欢案为“契机”，正当防卫掀起讨论的原因之一在于司法实践中认定较难，被告人要依据刑法第二十条的规定获得“豁免”或减轻刑罚并非易事。

　　沈德咏在文中也表示，该案的审判无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

　　有数据显示正当防卫判决率仅为6%

　　于欢的行为究竟属不属于正当防卫，这一议题在中国的舆论场发酵了数月。

　　中国政法大学刑法学教授阮齐林在接受新京报记者采访时称，防卫分为两部分，一是前提条件，即针对正在发生的不法侵害实施打击，在具备这些条件的基础上再看限度条件，没有超过合理限度的、造成不应有的损害，为正当防卫；明显超过必要限度、造成重大损害的，属于防卫过当。

　　鉴于案发时不法侵害正在进行，于欢捅刺行为是为了制止不法侵害，二审法院综合考虑最终认定于欢行为属于防卫过当，成为该案改判的关键。

　　最高法常务副院长沈德咏在署名文章中也提到，根据刑法规定，通常认为成立一般正当防卫应同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件，每一个条件中又涉及诸多具体问题。

　　除需要同时具备诸多前提条件，一些研究数据也表明其认定并不容易。在2015年一篇名为《正当防卫回归公众认同的路径》的研究论文中，研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件中选取了224份判决书，并从中筛选出判决样本100份，最终数据显示，被认定正当防卫的判决比率为6%。

　　与上述数据显示的情况不同，正当防卫在立法方面可谓先行，被部分学者认为尺度远超其他国家。

　　“正当防卫”首次出现在我国刑法中可以追溯到1979年。当时《刑法》第17条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

　　到1994年，我国已准备开始大规模对刑法进行修订，正当防卫恰好成为其中迫切需要解决的重点问题之一。

　　北京大学法学院教授陈兴良在其《正当防卫的制度变迁：从1979年刑法到1997年刑法》一文中谈到修订的背景，1983年严打以后，在正当防卫的认定上出现了明显偏差，尤其是指控机关，往往不敢轻易认定正当防卫，甚至防卫过当都不敢认定，正当防卫制度在司法适用中遇到阻力。

　　为了防止这一制度被虚置，在对正当防卫修订的过程中，刑法学界提出4点修改意见，其中就包括放宽正当防卫的限度，规定过当免除刑罚的具体事由等。在这些意见中，“最关键的还是扩大防卫权的问题。”

　　1996年5月全国人大法工委就修改刑法的10个重点问题征求“两高”意见时，关于如何强化公民正当防卫权利的保护问题就在其列。

　　立法机关在听取了各方意见的基础上，对正当防卫制度作了较大幅度修改。现行《刑法》对正当防卫的规定较此前相比，一是对正当防卫的概念进行了增补，同时对防卫过当的内容作了界定，尤其第三款增加了“无限防卫权”。

　　立法先行司法何以“滞后”？

　　多名专家学者在受访时告诉新京报记者，正当防卫的立法修改旨在鼓励公民充分行使正当防卫权，但是司法实践中，正当防卫的司法认定并不尽如人意。

　　阮齐林在解释司法与立法间的偏差时称，司法机关在适用正当防卫的问题上较保守，本来是针对不法侵害进行的反击，应该承认防卫前提的却没有承认；另一方面，即使承认了防卫的前提，在是否适当的问题上也常对防卫人不利，没有过当的可能会认定防卫过当。

　　清华大学法学院教授张明楷在此前的分析文章中也称，我国故意伤害罪(主要是轻伤害)的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高，从刑法角度分析，其原因之一就在于将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪。

　　在立法不断对防卫人做出有利规定的情况下，司法何以没有体现这一变化，甚至日趋保守？

　　“中国的法官和检察官追溯有罪的倾向普遍比较严重，这种倾向在涉及正当防卫的案件时同样存在”，在北京大学法学院教授陈永生看来，正当防卫认定难的原因除此之外还包括来自被害人一方的压力，“正当防卫经常造成轻伤重伤甚至死亡，尤其在死亡的情况下，法院如果认定被告人完全没有责任，被害人家属可能会施加很大压力，甚至可能引发上访。所以很多地方采取的做法是折中处理，不认定正当防卫，但在判刑时相对判轻一些。”

　　阮齐林也认为，基于司法机关在案件办理中“唯结果论或者只重视死伤结果而忽视事情发生的是非曲直”、“不太注重强调公民个人的私力救济”等原因，长期以来形成了司法判决的尺度，而这种尺度又成为一种习惯和标杆，继续影响新的案件处理。

　　于欢案二审宣判后，陈兴良在相关研讨会上表示，在我国司法实践中正当防卫认定极其困难，是因为认识上存在误区，包括认为只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫。而在于欢案中，不法侵害就主要表现为非法拘禁和侮辱。

　　需制定司法解释统一适用标准

　　要消弭立法与司法之间的偏差，让司法判决为更多人接受，专家建议，首先是对案件的判断要回归常识、常理和常情。

　　鉴于一些判决中将本应认定正当防卫的认定为防卫过当，或应认定防卫过当却在量刑上没有体现的现状，阮齐林建议，在典型的不法侵害(如抢劫、强奸、盗窃)中，进行防卫是没有问题的，首先应该认定具备防卫的前提，此外在对是否适当的尺度判断上“尽量别给防卫人‘惹麻烦’，一旦卡得过死，下次抓到小偷就不敢下手了。因为普通人都是非专业的，在惊慌失措的情况下防卫程度不可能拿捏那么好”。

　　关于防卫的限度问题，沈德咏也表示，不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问“假如我是防卫人我会如何处理”，防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅违背常情常理，而且违背基本法理。

　　记者注意到，在对一些案件的判断中，是否构成正当防卫的前提条件依据法律规定可以达成一致意见，而在限度方面，专家内部也常有分歧。

　　陈永生向记者坦陈，在对正当防卫的限度问题方面，理论上确有不同观点，影响力较大的是从有效性方面判断，即如果防卫的力度与制止不法侵害所需要的力度大体适应，一般认为不属于防卫过当，不过正当防卫不要求力度刚好，可以略有超过，否则要求过于严格，会导致防卫人和周围群众不敢进行防卫。

　　此外，也要考虑不法侵害造成的损害和正当防卫造成的损害的比例，“不能为了保护一个特别小的利益，造成一个特别大的损害。”

　　受访专家也表示，在防卫的适用问题上，于欢案恰是一个很好的机会，其二审判决可以为今后类似案件提供参考。

　　沈德咏则称，需要通过制定司法解释、发布指导性案例等方式最大程度统一正当防卫制度的法律适用标准。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式，在指导意见作出原则规定的基础上，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。